Webinar zum Vergaberecht

[Detlef Diskowski]

Immer wieder stellt sich für Gemeinden die Frage, ob, wie und wann z.B.

- die angestrebte Zusammenarbeit mit einem neuen freien Träger,

- die Abgabe einer kommunalen Liegenschaft an einen freien Träger oder

- die Vereinbarung mit einem Caterer über Essenlieferung ausgeschrieben werden müssen.

Insbes. das Verhältnis von Gemeinde und freiem Träger ist durch die Eigenheiten des Kinder- und Jugendhilferechts und der besonderen Rolle der freien Träger geprägt, die kein einfache Verbindung zum Vergaberecht erlauben.

Dr. Benjamin Grimm, von der Kanzlei DOMBERTRECHTSANWÄLTE

wird am 15.3.2018 von 15:00 bis ca. 16:00 zu diesem Thema ein Webinar durchführen und damit allen Interessierten einen Überblick über die Thematik ermöglichen.

Während des Webinars können wieder im Chat schriftlich Fragen gestellt werden und es besteht wie immer die Möglichkeit, das Thema hier im Forum weiter zu vertiefen.

Um am Webinar teilnehmen zu können, müssen Sie sich beim Webinar-Portal registrieren (falls Sie nicht schon an einem früheren Webinar teilgenommen haben) und sich für dieses konkrete Webinar anmelden. Die Anmeldeprozedur ist in der beiliegenden Anleitung beschrieben.

Bitte schieben Sie die Anmeldung und den Systemcheck nicht zu lange hinaus, damit Sie sicher teilnehmen können.

[Detlef Diskowski]

Der Zugang ist freigeschaltet und das Webinar kann jetzt gebucht werden.

[mwe79]

Guten Abend,

gibt es dieses Web-Seminar auch als Aufzeichnung?

Ich würde gerne daran teilnehmen aber die Zeit ist für mich mehr als ungünstig.

Mit freundlichen Grüßen

Michaela Wegner

[Detlef Diskowski]

http://www.kita-brandenburg.de/webinare/

[Detlef Diskowski]

Herr Dr. Grimm hat in dem Webniar auch den (sicherlich recht häufigen) Fall erörtert, dass ein freier Träger eine Kita auf einem gemeindlichen Grundstück bauen und betreiben will/soll. Er hat dabei auf die vergaberechtliche Problematik aufmerksam gemacht, wenn ein einklagbares Recht der Gemeinde geschaffen wird, dass die Kita auch errichtet und betrieben wird. Weniger problematisch erschien ihm ein Rücktrittsrecht der Gemeinde. Insgesamt verwies er aber darauf, dass diese Regelungen sehr sorgfältig abgefasst werden sollten. http://kita-brandenburg.de/webinare/...sbetreuung.mp4 - Minute 25

Ich möchte hier noch einmal nachfassen, weil dieses Thema sicherlich für viele Gemeinden wichtig ist.

Wenn ich das richtig verstanden habe, ist die Sorgfalt an dieser Stelle deswegen angebracht, weil angenommen wird, dass der Bau der Kita der Gemeinde "unmittelbar wirtschaftlich zugute" kommt.

Ich möchte eher bezweifeln, dass diese Annahme zutrifft!

1. Die Gemeinde ist nicht verpflichtet, diese oder eine andere Einrichtung zu betreiben.

2. Zuständig für die Erfüllung der Rechtsansprüche ist der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe, der daher im Zweifelsfall eine erforderliche Einrichtung betreiben muss.

3. Die Gemeinde hat keinen UNMITTELBAREN wirtschaftlichen Vorteil vom Betrieb der Kita, vielmehr hat sie Kosten zu tragen - also eher einen wirtschaftlichen Nachteil. Dass sie MITTELBARE Vorteile hat (Attraktivität des Wohnorts etc.), darauf kommt es m.E. nicht an.

Ich würde also gerne noch einmal unter den Aspekt des Betätigungsrechtes des freien Trägers (§§ 3,4 SGB VIII), der Zur-Verfügungstellungspflicht der Gemeinde (§ 16 Abs. 3 KitaG) diese Frage betrachten.

[Benjamin.Grimm]

Angesprochen ist die Konstellation "Freier Träger auf kommunalem Grundstück", wenn ich die Nachfrage richtig verstanden habe. Hier geht es dann vergaberechtlich darum, wie der Vertrag zwischen Kommune und freiem Träger für die Überlassung des Grundstücks ausgestaltet wird. Vergaberechtlich relevant ist hier, ob eine Baukonzession vorliegt. Dafür muss ein einklagbares Recht der Kommune auf die Errichtung des Bauwerks bestehen und dieses muss für die Kommune einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil bedeuten.

An dieser Stelle wird zu bedenken gegeben, worin ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil für die Kommune bestehen soll, wenn der Betrieb einem freien Träger obliegt. Entscheidend ist jedoch ein anderer Aspekt: Bei der Konstellation "Freier Träger auf kommunalem Grundstück" geht es, siehe Folie 22 der Präsentation, um eine zeitweilige (!) Überlassung des Grundstücks. Das bedeutet, dass der wirtschaftliche Vorteil etwa darin liegen kann, dass die Kommune später Eigentümerin des Gebäudes wird. Diesbezüglich sind diverse vertragliche Regelungsmöglichkeiten gegeben, die eben stets unter dem Blickwinkel zu betrachten sind, ob ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil entsteht oder nicht.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Benjamin Grimm

[Detlef Diskowski]

Sehr geehrter Herr Grimm,

offenbar bestehen trotz Ihres sehr guten Webinars noch eine Reihe von Unklarheiten, die Sie vielleicht aufklären können. Dies geht selbstverständlich nur allgemein und abstrakt; offene konkrete Fragen, die den Einzelfall betreffen, müssten sicherlich in einem Beratungsgespräch geklärt werden. Allerdings scheint mir wichtig, dass die Wirklichkeit nicht nur aus der Perspektive des Vergaberechts betrachtet wird, sondern (in unserem Fall) auch betrachtet wird, dass es sich um die Aufgaben nach SGB VIII und KitaG handelt.

In einem Beitrag https://kita-brandenburg-forum.de/fo...tung-gctid1217 wird beschrieben, dass schon für das Interesse einer Gemeinde, einen freien Träger für den Betrieb einer Kita zu gewinnen, eine Ausschreibung erforderlich wäre und womöglich die Kritierien des Vergaberecht zu berücksichtigen sind. M.E. wird dabei womöglich missachtet, dass es das Recht jedes Trägers ist, eine Einrichtung zu betreiben, wenn das Wohl der KInder gewährleistet ist; also eine Erlaubnis zum Betrieb gem. § 45 SGB VIII erteilt ist. Hier wird keine Leistung einer Gemeinde an einen Anbieter "vergeben", sondern ein freier Träger betätigt sich und erhält dafür die Förderung gemäß KitaG. Nicht die Gemeinde ist nach KitaG verpflichtet eine erforderliche Einrichtung zu betreiben, sondern höchstens der örtl. Träger. Also wird keine gemeindeliche Leistung an Externe VERGEBEN! Wie sehen Sie das?

Nicht ganz so einfach scheint der Fall, wenn eine Gemeinde ein eigenes Grundstück hat und dieses einem freien Träger zur Verfügung stellen will, damit dieser dort eine Kita baut und betreibt.

Hier geht es dann vergaberechtlich darum, wie der Vertrag zwischen Kommune und freiem Träger für die Überlassung des Grundstücks ausgestaltet wird. Vergaberechtlich relevant ist hier, ob eine Baukonzession vorliegt. Dafür muss ein einklagbares Recht der Kommune auf die Errichtung des Bauwerks bestehen und dieses muss für die Kommune einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil bedeuten.

An dieser Stelle wird zu bedenken gegeben, worin ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil für die Kommune bestehen soll, wenn der Betrieb einem freien Träger obliegt. Entscheidend ist jedoch ein anderer Aspekt: Bei der Konstellation "Freier Träger auf kommunalem Grundstück" geht es, siehe Folie 22 der Präsentation, um eine zeitweilige (!) Überlassung des Grundstücks. Das bedeutet, dass der wirtschaftliche Vorteil etwa darin liegen kann, dass die Kommune später Eigentümerin des Gebäudes wird. Diesbezüglich sind diverse vertragliche Regelungsmöglichkeiten gegeben, die eben stets unter dem Blickwinkel zu betrachten sind, ob ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil entsteht oder nicht.

Zuerst stellt sich aus meiner Sicht die Frage an das Vergaberecht, ob BEIDE Voraussetzungen zu erfüllen sind; ist also das UND kummulativ zu lesen? ("Dafür muss ein einklagbares Recht der Kommune auf die Errichtung des Bauwerks bestehen und dieses muss für die Kommune einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil bedeuten.")

Aus Sicht des Kita-Rechts möchte ich zu bedenken geben, dass kein UNMITTELBARER wirtschaftlicher Vorteil für die Gemeinde entsteht, vielmehr sogar eine wirtschaftliche Belastung durch die Finanzierungsverpflichtung für die Gemeinde mit dem Betrieb der Kita entsteht, weil die Gemeinde gem. § 16 Abs. 3 nicht nur Grundstück und Gebäude zur Verfügung stellen muss, sondern auch die Bewirtschaftungs- und Erhaltunskosten hierfür tragen muss.

Erst in dem FAll, wo ein potenzieller Träger zwar das Gebäude baut, aber anschließend die Kita nicht betreiben will und sich die GEmeinde für diesen FAll einen Rückgabeanspruch gesichert hat - dann könnte MITTELBAR und LANGFRISTIG ein wirtschaftlicher Vorteil entstehen, wenn das Grundstück mit neu errichtetem Gebäude an die Gemeinde zurückfällt.

Sollte dieser mögliche langfristige wirtschaftliche Vorteil (durch eine Zweckbindung der Zur-Verfügung-Stellung) vergaberechtlich relevant sein, sollte sich doch diese Zweckbindung in unbedenklicher Form herstellen lassen.

Sehen Sie auch solche Möglichkeiten? Lässt die Zweckbindung sich womöglich nicht nur im "Überlassungsvertrag", sondern auch bau- oder planungsrechtlich herstellen?

Es scheint mir für die Gemeinden wichtig, die Lösung solcher Fragen pragmatisch anzugehen, damit nicht unnötig aufwändige Verfahren betrieben werden.

[Benjamin.Grimm]

Sehr geehrter Herr Diskowski,

vielen Dank für Ihre weiterführenden Nachfragen zum Webinar. Konkret stellen Sie – wenn ich Ihren Beitrag richtig verstanden habe – folgende Fragen:

• Muss die Auswahl eines freien Trägers, dem die Gemeinde lediglich nach § 16 Abs. 3 KitaG ein Grundstück für den Betrieb einer Kindertagesstätte zur Verfügung stellt, im Wege eines Vergabeverfahrens ermittelt werden?

• Für den Fall, dass nicht nur ein Grundstück zur Verfügung gestellt wird: Besteht eine Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts nur, wenn ein einklagbares Recht und ein unmittelbarer Vorteil für die Gemeinde gegenüber dem freien Träger bestehen? Hieran schließen Sie die Frage an, wie sich vertraglich ggf. pragmatisch die Situation einer Baukonzession vermeiden lässt, der freie Träger letztlich aber doch zur Errichtung eines Kita-Gebäudes und deren Betrieb verpflichtet werden könnte.

Zu Ihren Fragen will ich wie folgt antworten:

Zu Frage 1:

Ich stimme mit Ihnen überein, dass die Auswahl eines freien Trägers durch die Gemeinde nicht dem Vergaberecht unterliegt. Das Vergaberecht (vgl. § 103 Abs. 1 GWB) knüpft immer an Verträge an, die ggf. Gegenstand eines Vergabeverfahrens sein können. Geht es nun um eine Konstellation, wo eine Gemeinde einem freien Träger ein Grundstück zur Verfügung stellen will, damit der darauf eine Kita betreibt, sind potentiell zwei Verträge denkbar: Ein Überlassungsvertrag über das Grundstück und ein Betreibervertrag zur Ausgestaltung der Regelungen aus § 16 Abs. 3 KitaG. Beide Verträge unterliegen nicht dem Vergaberecht. Der Überlassungsvertrag deswegen nicht, weil die Gemeinde hier auf der Angebotsseite ein Grundstück zur Verfügung stellt. Sie fragt also keine Leistungen nach, nur dies ist jedoch vergaberechtlich geregelt. Der Betreibervertrag unterliegt ebenfalls nicht dem Vergaberecht, weil er lediglich – deklaratorisch – die ohnehin aus Gesetz (§ 16 Abs. 3 KitaG) bestehenden Ansprüche des freien Trägers wiederholt.

In der Zusammenschau stimmen wir insofern überein, dass die Auswahl eines freien Trägers durch eine Gemeinde grundsätzlich nicht dem Vergaberecht unterliegt.

Zu Frage 2:

Ja, es muss ein einklagbares Recht bestehen und für die Kommune muss ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil aus dem Vertrag erwachsen. Worin der unmittelbare wirtschaftliche Vorteil liegt, hängt natürlich sehr stark von der konkret gewählten vertraglichen Gestaltung ab. Um ein konkretes Beispiel zu nennen:

Bei einem Erbbaupachtvertrag oder einer Vermietung fällt das Grundstück mit dem dann von einem freien Träger errichteten Gebäude irgendwann an die Gemeinde zurück. In dem Falle bestünde der wirtschaftliche Vorteil schlichtweg darin, dass der Gemeinde das Gebäude zufällt. Sie haben natürlich völlig Recht, dass man sich den Einzelfall anschauen muss, d. h., wie lange die Laufzeit gewählt ist und welcher Restwert dem Gebäude dann überhaupt noch zukommt. Zudem sind auch Entschädigungszahlungen und ähnliches denkbar, eine generalisierende Betrachtung verbietet sich insofern.

Zu der daran anschließenden Frage, wie eine kluge vertragliche Gestaltung aussehen könnte, die die Situation einer Baukonzession vermeidet, folgenden Hinweis:

Es könnte etwa mit dem freien Träger vereinbart werden, dass, wenn nicht binnen einer bestimmten Frist das Gebäude errichtet wurde, die Gemeinde ein Kündigungsrecht für den Vertrag hat. In dem Falle wäre die Errichtung des Gebäudes kein einklagbares Recht der Gemeinde, sie behielte aber trotzdem die Steuerungsmöglichkeit in der Hand. Freilich ist es für die Gemeinde auch kein optimaler Zustand, wenn sie den konkreten Zeitpunkt der Errichtung eines Gebäudes nicht kennt. Insofern ist auch hier im Einzelfall zu entscheiden, wie den Interessen der Gemeinde optimal begegnet werden könnte.

Mit freundlichen Grüßen

Benjamin Grimm

[Detlef Diskowski]

Vielen Herr Grimm,

Sie haben mit Ihrem Webinar und Ihren ergänzenden Erläuterungen Klarheit in die Auswirkungen des Vergaberechts gebracht und geholfen, unnötige Befürchtungen zu zerstreuen.

Weiterhin bestehende Fragen und Umsetzungen im Einzelfall können auf dieser Basis sicher leichter bearbeitet werden.